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Prüfungen auf Scheinselbstständigkeit nehmen zu – wie sind Ärzte im Krankenhaus einzuordnen?

Ein Artikel von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin und Essen.

Prüfungen auf Scheinselbstständigkeit nehmen zu - wie sind Ärzte im Krankenhaus einzuordnen?

Arbeitsrecht

Die Prüfungen auf Scheinselbstständigkeit nehmen zu. Im Fokus der Deutschen Rentenversicherung sind auch die Krankenhäuser und die Frage, wie das dortige Personal einzuordnen ist. In einem vorherigen Beitrag hatte ich bereits zu Krankenpflegern, Krankenschwestern und dem vergleichbaren Personal Stellung genommen, die von der Rechtsprechung vornehmend als Arbeitnehmer eingeordnet werden. Wie verhält es sich nun bei Ärzten? Ist eine Beschäftigung von Ärzten als freie Mitarbeiter möglich oder sind diese eigentlich immer Arbeitnehmer?

Prüfung des Vertrags auf Scheinselbstständigkeit

Allgemein wird eine Prüfung auf Scheinselbstständigkeit zunächst bei dem jeweiligen Vertrag ansetzen. Zunächst kann man sich die Überschrift ansehen. Als Arbeitsvertrag sollte der Vertrag mit einem freien Mitarbeiter jedenfalls nicht bezeichnet sein. Weiteren Aufschluss können die einzelnen Regelungen innerhalb des Vertrags geben. Nicht selten enthält der Vertrag Rechte und Pflichten, die typischerweise Arbeitnehmern und Arbeitgebern zustehen bzw. obliegen. Dazu zählen etwa Regelungen zur Abwesenheit und Anwesenheit oder Weisungsrechte. Welche Bezeichnung in der Überschrift gewählt wurde, ist dann in der Regel nicht mehr entscheidend. Meist wird es sich dann bereits um einen Arbeitsvertrag handeln.

Maßgeblich ist Vertragsdurchführung

Unabhängig von der vertraglichen Ausgestaltung ist für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern nach der Rechtsprechung letztlich aber die tatsächliche Durchführung des Vertrags entscheidend. Dazu das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen: Ob eine „Beschäftigung“ vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 04. Dezember 2013 – L 8 R 296/10 -, juris).

Ärzte regelmäßig als Arbeitnehmer anzusehen

Speziell die Sozialgerichte haben sich schon mehrfach mit der Einordnung von Ärzten in Krankenhäusern beschäftigt und tendieren dabei klar zu einer Qualifikation als Beschäftigte (sozialrechtliches Äquivalent zu Arbeitnehmern im Arbeitsrecht). Dabei ist entscheidend, dass Ärzte, ebenso wie letztlich Krankenschwestern, Krankenpfleger und vergleichbares Personal, in die Infrastruktur des Krankenhauses wesentlich eingebunden sind. Das gilt sogar für Chefärzte, die weisungsfrei agieren können.

Insofern besteht zwar keine fachliche Weisungsgebundenheit, doch auch Chefärzte werden sich oftmals nach Organisationsplänen im Rahmen des Krankenhausbetriebs zu richten haben und können dann dadurch ebenso eingegliedert und folglich als Beschäftigte/Arbeitnehmer anzusehen sein. Dazu das Bundesarbeitsgericht: „Dass der Chefarzt eines Krankenhauses oder einer Abteilung eines Krankenhauses bei seiner rein ärztlichen Tätigkeit, d.h. bei der Behandlung der Patienten, eigenverantwortlich und an Weisungen des Krankenhausträgers nicht gebunden ist, schließt nicht aus, dass sein Beschäftigungsverhältnis dennoch ein Arbeitsverhältnis sein kann. Ein Arbeitsverhältnis ist es dann, wenn der Chefarzt im Übrigen im Wesentlichen weisungsgebunden und damit vom Krankenhausträger persönlich abhängig ist“ (BAG, Urteil vom 27. Juli 1961 – 2 AZR 255/60 -, BAGE 11, 225). Dies muss demnach im Prinzip erst recht für die anderen Ärzte, Honorarärzte etc. gelten, die neben der Eingliederung ja auch noch fachlich weisungsgebunden tätig sind. Auch wenn einige Arbeitsgerichte unverständlicherweise in eine andere Richtung tendieren, so gilt eigentlich zusammenfassend, dass im Krankenhaus beschäftigte Ärzte Arbeitnehmer sind.

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Wir vertreten Arbeitgeber, Auftraggeber, Selbstständige und Arbeitnehmer (Scheinselbstständige) deutschlandweit in allen Fragen rund um die Scheinselbstständigkeit. Arbeitgeber beraten wir insbesondere im Zusammenhang mit drohenden oder durchgeführten Prüfungen und bei Klagen des freien Mitarbeiters. Freie Mitarbeiter, die eigentlich Arbeitnehmer sind, vertreten wir bei Statusfeststellungsklagen gegen den Arbeitgeber/Auftraggeber. Rufen Sie Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck an und besprechen Sie zunächst telefonisch und unverbindlich, ob und wie wir Sie unterstützen können.

Weiterbildung zum Thema Scheinselbstständigkeit

Die Fachanwälte für Arbeitsrecht Volker Dineiger und Alexander Bredereck sind die Autoren des Ratgebers „Arbeitsrecht“ der Stiftung Warentest. Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck hält deutschlandweit Vorträge zum Thema Scheinselbstständigkeit, rechtssichere Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen, Vermeidung von Haftungsfallen und zu den möglichen Auswirkungen derzeit geplanter gesetzlicher Neuregelungen.

Die nächsten Termine für Vorträge für die Haufe Akademie:

19.06.2017: Stuttgart
15.09.2017: Köln

Nähere Infos sowie die Anmeldung finden Sie unter: https://www.haufe-akademie.de/w1/27.92

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29.03.2017

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provantis stellt neues ZEP-Modul „Freie Mitarbeiter und Freelancer“ vor

provantis stellt neues ZEP-Modul "Freie Mitarbeiter und Freelancer" vor

Die Firma provantis IT Solutions GmbH, Hersteller der webbasierten Standardlösung ZEP – Zeiterfassung für Projekte, stellt das neue Modul „Freie Mitarbeiter und Freelancer“ vor. Die Abrechnung externer Mitarbeiter kann damit ab sofort deutlich effizienter durchgeführt werden, da im Modul für jeden externen Mitarbeiter eine zentrale Kostenabrechnung erzeugt werden kann. Dabei ist auch das Erstellen von Gutschriften möglich, wodurch die Prüfung von Rechnungen externer Mitarbeiter komplett erübrigt wird.

„Die Abrechnung externer Mitarbeiter und die damit verbundene Prüfung der von diesen Mitarbeitern gestellten Rechnungen ist in der Regel sehr aufwändig“, weiß provantis-Geschäftsführer Thilo Jahke aus seiner eigenen Projekterfahrung. „Mit dem neuen ZEP-Modul kann dieser Aufwand auf ein Minimum reduziert werden, sowie durch das Erstellen und Senden von Gutschriften an externe Mitarbeiter sogar komplett entfallen.“

Schnelle und effiziente Rechnungsprüfung, Erstellen von Gutschriften

Das neue ZEP-Modul „Freie Mitarbeiter und Freelancer“ bietet die Möglichkeit, für jeden externen Mitarbeiter eine zentrale Kostenabrechnung anzulegen. Darin wird festgehalten, welche Kosten der freie Mitarbeiter auf der Grundlage seiner geleisteten Arbeit und der im System hinterlegten Stunden-, bzw. Tagessätze abrechnen darf. Schickt dieser dann seine Rechnung, muss diese lediglich mit der Kostenabrechnung abgeglichen werden.

Noch einfacher wird der Prozess, wenn die Kostenabrechnung als Gutschrift an den externen Mitarbeiter verwendet wird. Damit muss dieser zukünftig überhaupt keine Rechnungen mehr erstellen, als Folge entfällt auch eine entsprechende Rechnungsprüfung.

Mit dem neuen Modul können Gutschriften auf dem Rechnungsbriefbogen des Unternehmens (PDF, MS Word) erzeugt werden, für den Export an die Buchhaltung lassen sich spezielle Aufwandskonten (für Arbeitsentgelt, Belege, VMA- und Kilometergeld) und BU-Schlüssel für freie Mitarbeiter hinterlegen.

Weitere Informationen zum neuen Modul „Freie Mitarbeiter und Freelancer“ stehen auf der ZEP-Webseite ( http://www.zep.de/zusatzmodule/freie_mitarbeiter.html ) zur Verfügung.

Die provantis IT Solutions GmbH wurde im Jahr 2000 mit dem Ziel gegründet, eine webbasierte, branchenunabhängige Standardlösung für Zeiterfassung und Projekt-Controlling speziell in projektorientierten Dienstleistungsunternehmen zu entwickeln und zu vermarkten. Mit ZEP – Zeiterfassung für Projekte – wurde dieses Ziel erreicht.

Heute ist ZEP bereits bei mehr als 500 Unternehmen in Deutschland, Österreich und in der Schweiz tagtäglich erfolgreich im Einsatz. Hierzu gehören Betriebe, die Beratung oder Software-Entwicklung anbieten ebenso wie Ingenieure. Die Unternehmensgröße reicht dabei von Freiberuflern bis hin zu Unternehmen mit mehreren hundert Mitarbeitern.

Weitere Informationen zu ZEP: http://www.zep.de

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Freie Mitarbeiter: Kündigungsschutz bei Scheinselbstständigkeit

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Wenn Auftraggeber freie Mitarbeiter beschäftigen, hat dies den Vorzug, dass für diese grundsätzlich kein Kündigungsschutz greift. Das gilt allerdings nicht uneingeschränkt:

Vertrag enthält Kündigungsfristen

In den Verträgen finden sich in der Regel Kündigungsfristen, ansonsten ergeben sie sich aus dem Gesetz. Dieser Kündigungsschutz greift aber eben nur im Hinblick auf die Kündigungsfrist. Freien Mitarbeitern ist aber oftmals relativ gleich, ob sie nun einen Monat früher oder später gehen müssen. Spannend wäre dagegen für freie Mitarbeiter, wenn der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gelten würde, sodass sie eine Kündigungsschutzklage erheben könnten. Damit würde sich nämlich die Möglichkeit ergeben, sich in ein Beschäftigungsverhältnis zu klagen oder aber eine Abfindung zu erzielen.

Scheinselbstständigkeit kann Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz begründen

Handelt es sich bei dem freien Mitarbeiter tatsächlich um einen Scheinselbstständigen, sprich einen Arbeitnehmer, würde der Kündigungsschutz nach dem KSchG greifen und die Betroffenen hätten die genannten Optionen.

Vertrag als Ausgangspunkt einer Prüfung

Für die Beurteilung, ob tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ergeben sich oftmals bereits Anhaltspunkte aus dem Vertrag. Zahlreiche Verträge enthalten nämlich Regelungen im Hinblick auf Urlaub, Abwesenheit und Anwesenheit, Weisungsrechte und sonstige typische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberrechte sowie entsprechende Pflichten. Dann kommt es häufig gar nicht mehr darauf an, was über dem Vertrag als Überschrift steht. In der Regel handelt es sich dann bereits um einen Arbeitsvertrag.

Vertragsdurchführung maßgeblich

Selbst wenn der Vertrag selbst keine Hinweise auf ein Arbeitsverhältnis enthält – letztendlich kommt es auf die tatsächliche Durchführung des Vertrages an. Dazu das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen: Ob eine „Beschäftigung“ vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 04. Dezember 2013 – L 8 R 296/10 -, juris). In der Praxis ergibt sich häufig die Notwendigkeit, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer in das Unternehmen eingliedert bzw. diesem detaillierte Weisungen erteilt. Auch wenn dies zunächst vertraglich so nicht vorgesehen war, führt eine entsprechende Durchführung dazu, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

Dreiwochenfrist für Kündigungsschutzklage beachten

Solange der Auftraggeber nicht kündigt oder sonst das Vertragsverhältnis beendet, kann sich der scheinselbständige freie Mitarbeiter jederzeit überlegen, wann er sich auf ein Arbeitsverhältnis beruft. Wenn allerdings eine Kündigung oder sonstige Beendigung des Auftragsverhältnisses stattgefunden hat, muss die Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Ende vor dem Arbeitsgericht erhoben werden. Nur wenn die Kündigung formunwirksam ist (zum Beispiel per SMS oder E-Mail), kann man sich eventuell etwas länger Zeit lassen. Darauf sollte man sich aber nicht verlassen.

Fachanwalt Bredereck hilft

Wir vertreten Arbeitgeber, Auftraggeber, Selbstständige und Arbeitnehmer (Scheinselbstständige) deutschlandweit in allen Fragen rund um die Scheinselbstständigkeit. Arbeitgeber beraten wir insbesondere im Zusammenhang mit drohenden oder durchgeführten Prüfungen und bei Klagen des freien Mitarbeiters. Freie Mitarbeiter, die eigentlich Arbeitnehmer sind, vertreten wir bei Statusfeststellungsklagen gegen den Arbeitgeber/Auftraggeber. Rufen Sie Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck an und besprechen Sie zunächst telefonisch und unverbindlich, ob und wie wir Sie unterstützen können.

Weiterbildung zum Thema Scheinselbstständigkeit

Die Fachanwälte für Arbeitsrecht Volker Dineiger und Alexander Bredereck sind die Autoren des Ratgebers „Arbeitsrecht“ der Stiftung Warentest. Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck hält deutschlandweit Vorträge zum Thema Scheinselbstständigkeit, rechtssichere Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen, Vermeidung von Haftungsfallen und zu den möglichen Auswirkungen derzeit geplanter gesetzlicher Neuregelungen.

16.3.2016

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Freie Mitarbeiter im Kleinbetrieb: Gefährliche Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Versuche, die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu umgehen, sind gefährlich

Arbeitgeber versuchen in der Praxis oftmals, eine Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes dadurch zu vermeiden, dass sie freie Mitarbeiter beschäftigen. Das kann schnell nach hinten losgehen.

Ein Fallbeispiel

In einem Catering-Betrieb hat der Arbeitgeber insgesamt neun Mitarbeiter als Arbeitnehmer beschäftigt. Das Kündigungsschutzgesetz ist damit nicht anwendbar und der Arbeitgeber kann den Mitarbeitern jederzeit eine Kündigung aussprechen ohne eine Kündigungsgrund zu benötigen. Der Arbeitgeber beschäftigt darüber hinaus auch noch sieben weitere Mitarbeiter, jedoch als freie Mitarbeiter, um nicht über die entscheidende Grenze von zehn Arbeitnehmern zu kommen, bei denen das Kündigungsschutzgesetz greifen würde. Was die Ausübung der Tätigkeit angeht, wird dann aber zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern kein Unterschied gemacht. Der Arbeitgeber setzt etwa bei Veranstaltungen alle gemeinsam ein, um die Gäste zu bewirten und zu betreuen. Daraus ergeben sich zahlreiche Probleme.

Drohende Feststellung von Scheinselbstständigkeit

Im Rahmen einer Prüfung etwa durch die Deutsche Rentenversicherung wird sich herausstellen, dass alle Mitarbeiter die gleiche Tätigkeit ausführen. In der Folge wird die Deutsche Rentenversicherung dann unter Umständen für viele Jahre die Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber und Arbeitnehmeranteile) vom Auftraggeber nachfordern. Außerdem drohen Ordnungswidrigkeits- und Strafverfahren.

Risiko der Kündigungsschutzklage von Arbeitnehmern

Wenn es zur Kündigung eines Arbeitnehmers kommt, wird dieser im Rahmen einer Kündigungsschutzklage darlegen, dass der Arbeitgeber in seinem Betrieb nicht nur neun, sondern tatsächlich 16 Arbeitnehmer beschäftigt. Er wird dann seine Kollegen (freier Mitarbeiter) als Zeugen dafür benennen, dass diese eigentlich ihre Tätigkeit wie Arbeitnehmer durchführen. Für den Auftraggeber wird es zu riskant sein, eine solche Beweisaufnahme durchführen zu lassen. Vor diesem Hintergrund wird er dem Arbeitnehmer eine hohe Abfindung zahlen, um entsprechende Weiterungen zu vermeiden.

Risiko der Kündigungsschutzklage von vermeintlich freien Mitarbeitern

Vermeintliche freie Mitarbeiter werden im Fall einer Kündigung ebenfalls Kündigungsschutzklage erheben und sich dabei darauf berufen, dass sie tatsächlich Arbeitnehmer sind und angesichts der 16 im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer für alle Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt. Hier wird der Auftraggeber vermutlich eine Einigung treffen, dass er eine hohe Schlussrechnung des Auftragnehmers (für die keine Leistung erbracht) akzeptiert, um einer weiteren Auseinandersetzung vor Gericht und den oben beschriebenen damit verbundenen Folgen aus dem Weg zu gehen. Fazit: Auch dies kostet wieder eine Menge Geld. Zusätzliches Problem: zahlt er viel, wird dies die anderen freien Mitarbeiter ermutigen. Bietet er zu wenig, wird er den Rechtsstreit nicht aus der Welt bekommen und vermutlich verlieren.

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27.4.2016

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Können freie Mitarbeiter Kündigungsschutz genießen?

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Ein Grund für die Beschäftigung freier Mitarbeiter ist für Auftraggeber oftmals, dass dann kein Kündigungsschutz greift. Das geht solange gut, wie es sich auch tatsächlich um freie Mitarbeiter handelt. Handelt es sich aber tatsächlich um Scheinselbstständige, kann das für Auftraggeber sehr unangenehme Folgen haben.

Vertrag enthält Kündigungsfristen

Die Verträge mit den freien Mitarbeitern enthalten in der Regel Kündigungsfristen. Wann genau er nun gehen muss, ist aber einem freien Mitarbeiter in der Regel egal. Deshalb kümmert ihn die Kündigungsfrist wenig.

Als Arbeitnehmer Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz

Wäre der freie Mitarbeiter aber tatsächlich Arbeitnehmer, würde er Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießen. Das dagegen wäre sehr interessant, weil dann die Möglichkeit bestünde, bei einer Kündigung eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einzureichen. Somit ließe sich entweder eine Abfindung erzielen oder sich in ein Beschäftigungsverhältnis klagen. Ein solcher Fall legt dann vor, wenn der freie Mitarbeiter tatsächlich scheinselbstständig und somit Arbeitnehmer ist.

Konsequenzen für den Auftraggeber sind verheerend

Wenn der Auftragnehmer sich so in ein Arbeitsverhältnis klagt, hat das für Auftraggeber weiteichende unliebsame Konsequenzen. Die Anteile für die Sozialversicherung müssen sowohl für Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber für viele Jahre nachgezahlt werden. Gleichzeitig steigt natürlich die Anzahl an Arbeitnehmern im Betrieb, was unter Umständen dann erst dazu führt, dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.

Ein Beispielsfall: Ein Arbeitgeber beschäftigt sechs Arbeitnehmer und acht freie Mitarbeiter. Klagen sich die freien Mitarbeiter in das Arbeitsverhältnis ein, haben alle Arbeitnehmer Kündigungsschutz. Kündigt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, wird dieser sich im Kündigungsschutzprozess wiederum möglicherweise darauf berufen (wenn er gut beraten ist), dass die anderen Auftragnehmer eigentlich scheinselbstständig und deshalb Arbeitnehmer sind. Sind nämlich insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt (einschließlich der möglicherweise scheinselbstständigen Auftragnehmer), greift das Kündigungsschutzgesetz.

Frühes Ende von Kündigungsschutzklagen herbeiführen

Entsprechende Klagen von Scheinselbstständigen sollten daher aus Sicht des Auftraggebers so schnell wie möglich beendet werden. In der Praxis geschieht dies häufig dadurch, dass der vermeintliche Auftragnehmer bei Beendigung nochmal eine kräftige Schlussrechnung stellt (häufig natürlich, ohne eine entsprechende Leistung erbracht zu haben). Der Auftraggeber akzeptiert diese Rechnung, um eine weitere Auseinandersetzung um die (vermeintliche) Scheinselbstständigkeit zu beenden.

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27.04.2016

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Freie Mitarbeiter: Kündigungsschutz bei Scheinselbstständigkeit

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin und Essen.

Wenn Auftraggeber freie Mitarbeiter beschäftigen, hat dies den Vorzug, dass für diese grundsätzlich kein Kündigungsschutz greift. Das gilt allerdings nicht uneingeschränkt:

Vertrag enthält Kündigungsfristen

In den Verträgen finden sich in der Regel Kündigungsfristen, ansonsten ergeben sie sich aus dem Gesetz. Dieser Kündigungsschutz greift aber eben nur im Hinblick auf die Kündigungsfrist. Freien Mitarbeitern ist aber oftmals relativ gleich, ob sie nun einen Monat früher oder später gehen müssen. Spannend wäre dagegen für freie Mitarbeiter, wenn der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gelten würde, sodass sie eine Kündigungsschutzklage erheben könnten. Damit würde sich nämlich die Möglichkeit ergeben, sich in ein Beschäftigungsverhältnis zu klagen oder aber eine Abfindung zu erzielen.

Scheinselbstständigkeit kann Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz begründen

Handelt es sich bei dem freien Mitarbeiter tatsächlich um einen Scheinselbstständigen, sprich einen Arbeitnehmer, würde der Kündigungsschutz nach dem KSchG greifen und die Betroffenen hätten die genannten Optionen.

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Für die Beurteilung, ob tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ergeben sich oftmals bereits Anhaltspunkte aus dem Vertrag. Zahlreiche Verträge enthalten nämlich Regelungen im Hinblick auf Urlaub, Abwesenheit und Anwesenheit, Weisungsrechte und sonstige typische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberrechte sowie entsprechende Pflichten. Dann kommt es häufig gar nicht mehr darauf an, was über dem Vertrag als Überschrift steht. In der Regel handelt es sich dann bereits um einen Arbeitsvertrag.

Vertragsdurchführung maßgeblich

Selbst wenn der Vertrag selbst keine Hinweise auf ein Arbeitsverhältnis enthält – letztendlich kommt es auf die tatsächliche Durchführung des Vertrages an. Dazu das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen: Ob eine „Beschäftigung“ vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 04. Dezember 2013 – L 8 R 296/10 -, juris). In der Praxis ergibt sich häufig die Notwendigkeit, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer in das Unternehmen eingliedert bzw. diesem detaillierte Weisungen erteilt. Auch wenn dies zunächst vertraglich so nicht vorgesehen war, führt eine entsprechende Durchführung dazu, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

Dreiwochenfrist für Kündigungsschutzklage beachten

Solange der Auftraggeber nicht kündigt oder sonst das Vertragsverhältnis beendet, kann sich der scheinselbständige freie Mitarbeiter jederzeit überlegen, wann er sich auf ein Arbeitsverhältnis beruft. Wenn allerdings eine Kündigung oder sonstige Beendigung des Auftragsverhältnisses stattgefunden hat, muss die Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Ende vor dem Arbeitsgericht erhoben werden. Nur wenn die Kündigung formunwirksam ist (zum Beispiel per SMS oder E-Mail), kann man sich eventuell etwas länger Zeit lassen. Darauf sollte man sich aber nicht verlassen.

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Abfindung für freie Mitarbeiter?

Können Freie Mitarbeiter, bzw. Freelancer (z.B. Journalisten, Rechtsanwälte, Schauspieler, Architekten, Ärzte) bei einer Kündigung des Vertragsverhältnisses eine Abfindung beanspruchen? Ein Fachbeitrag von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin

Abfindung für freie Mitarbeiter?

In vielen Berufsgruppen (z.B. bei Journalisten, Rechtsanwälten, Schauspielern, Architekten und Ärzten) ist es nahezu üblich, dass Mitarbeiter als sogenannte Freie Mitarbeiter, auch Freelancer genannt, beschäftigt werden. Häufig sind diese Mitarbeiter als sogenannte Scheinselbständige eigentlich Arbeitnehmer. Wird das Vertragsverhältnis vom Arbeitgeber gekündigt, genießen Arbeitnehmer im Gegensatz zu echten Freien Mitarbeitern Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

1.Warum zahlen Arbeitgeber auch Freien Mitarbeitern im Falle einer Klage häufig eine Abfindung?

Freie Mitarbeiter genießen keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Der Arbeitgeber kann unter Beachtung der vertraglich vereinbarten, bzw. der gesetzlichen Kündigungsfrist unproblematisch das Vertragsverhältnis beenden. Deshalb wird er in der Regel auch keine Abfindung zahlen.

Häufig wird allerdings übersehen, dass viele in der Praxis als Freie Mitarbeiter beschäftigte tatsächlich Arbeitnehmer sind. Erheben diese Mitarbeiter innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht, hat der Arbeitgeber in der Regel nur zwei Möglichkeiten: Entweder er lässt sich auf einen sehr gefährlichen Rechtsstreit ein, oder er zahlt eine Abfindung. Verliert der Arbeitgeber das Verfahren, muss er den Arbeitnehmer weiterbeschäftigen. Er muss ihm den Lohn für die Zeit des Verfahrens nachzahlen und er muss rückwirkend für vier Jahre die Beiträge zur Sozialversicherung leisten. Da kommen schnell gewaltige Beträge zusammen. Um dieses Risiko zu vermeiden, wird der Arbeitgeber in der Regel eine Abfindung (Regelwert: ein halbes Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr, häufig wesentlich mehr) anbieten. Es macht also einen enormen Unterschied ob man als Freier Mitarbeiter oder als Arbeitnehmer einzustufen ist.

2.Woran kann man erkennen, ob man Arbeitnehmer ist?

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG Urteil vom 20.5.2009, Az: 5 AZR 31/08, zitiert nach juris).

3.Tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblich

Entscheidend ist immer die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses. Hier kommt es dann auf nachfolgende Kriterien an: Je mehr Kriterien erfüllt sind, desto eher kann man von dem tatsächlichen Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ausgehen.

-Zeitliche Weisungsbindung

Zeitliche Weisungsbindung ist gegeben, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich „zugewiesen“ werden (vgl. LAG München, Urteil vom 11.6.2010, AZ.5 Sa 582/09 -juris-).

Auch die Einbindung in Dienst- und Urlaubspläne ist ein klares Indiz für die zeitliche Weisungsgebundenheit.

-Örtliche Weisungsbindung

Örtliche Weisungsbindung liegt vor, wenn der Mitarbeiter seine Arbeiten an einem bestimmten, vom Auftraggeber vorgegebenen Ort, z.B. im Büro des Auftraggebers verrichten muss. Örtliche Weisungsbindung kann aber auch bestehen, wenn der Arbeitnehmer zwar zu Hause arbeiten darf, dort aber auch immer anwesend sein muss.

-Fachliche Weisungsbindung

Hier ist relevant, inwieweit sich der Auftraggeber in die inhaltliche Arbeit einmischt und wie konkret die Vorgaben für die Ausführung der Arbeiten sind. Insbesondere, wenn es viele verschiedene Möglichkeiten gibt, die Arbeitsleistung zu erbringen, deuten strenge Vorgaben auf eine fachliche Weisungsgebundenheit und damit auf eine Arbeitnehmereigenschaft.

-Kein eigenes Auftreten am Markt

Wenn der sogenannte Freie nicht in nennenswertem Umfang am Markt tätig ist, spricht auch dies für eine Scheinselbständigkeit.

-Vorgesetzter von Arbeitnehmern

Vorgesetzte von Arbeitnehmern sind immer selbst Arbeitnehmer. Das Landesarbeitsgericht Köln hat in einem solchen Fall entschieden, dass Mitarbeiter mit Weisungsbefugnis für Arbeitnehmer ihre Leistung grundsätzlich nicht im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbringen können, da es kaum realisierbar sei, eine Führungsaufgabe, die den Stelleninhaber notwendigerweise in die Organisation des Arbeitgebers einbindet, weisungsunabhängig auszuüben. Ein Abteilungsleiter, der gegenüber der Belegschaft im Auftrag des Arbeitgebers dessen Direktionsrecht auszuüben hat, ist dessen Arbeitnehmer (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 12.01.2010, Aktenzeichen: 12 Sa 429/09, -juris-).

-Vergleichbare Tätigkeiten werden im Betrieb von Arbeitnehmern erledigt

Werden vergleichbare Tätigkeiten im Betrieb von Arbeitnehmern erledigt, ist auch dies ein Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft.

4.Beweisschwierigkeiten

In Zeiten moderner Kommunikationsmittel lässt sich die Weisungsgebundenheit und damit die Arbeitnehmereigenschaft oft gut nachweisen, da Anweisungen häufig per Mail gegeben werden. Gerade wenn die Arbeitsanweisungen sehr ins Detail gehen, deutet dies auf eine Weisungsgebundenheit des Mitarbeiters.

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Alexander Bredereck, Berlin
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Stolperfalle Scheinselbstständigkeit

Bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter gibt es viele Vorteile – und Risiken

Gerade in wirtschaftlich schwierigen Zeiten sind Unternehmer auf Flexibilität angewiesen. Um auf die schwankende Nachfrage reagieren zu können, bietet sich die Beschäftigung von freien Mitarbeitern an. Allerdings ist die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen in der Praxis oft schwierig. Welche Bestimmungen eingehalten werden müssen, um Nachzahlungen an die Sozialkassen zu vermeiden, erklärt die D.A.S. Rechtsschutzversicherung.

Ein unerwarteter Großauftrag kann vor allem mittelständische Unternehmer schnell in die Bredouille bringen: Mit den vorhandenen Angestellten ist die Arbeit nicht zu schaffen, doch neue Mitarbeiter wollen viele auch nicht gleich einstellen. Zu hoch sind die Kosten, zu unsicher ist die Konjunktur. Eine Lösung ist die Beschäftigung von Selbstständigen. „Die Vorteile liegen auf der Hand“, sagt Anne Kronzucker, Juristin bei der D.A.S. Rechtsschutzversicherung. „Selbstständige werden nur bei Bedarf eingesetzt. Bei ihnen muss kein Kündigungsschutz eingehalten werden. Sie haben weder Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall noch auf bezahlten Urlaub.“ Es muss jedoch damit gerechnet werden, dass die Sozialkassen prüfen, ob die freien Mitarbeiter nicht in Wahrheit Scheinselbstständige sind. Dann kann es teuer werden: Im schlimmsten Fall muss der Arbeitgeber für das laufende Beitragsjahr und bis zu vier Jahre rückwirkend Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer plus Säumniszuschläge und Zinsen nachzahlen und außerdem noch mit saftigen Bußgeldern rechnen. Ein Regress beim Arbeitnehmer ist nur äußerst eingeschränkt möglich. Darüber hinaus kann sich der Arbeitgeber zusätzlich noch nach § 266a Strafgesetzbuch strafbar gemacht haben (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt).

Keine klare Definition, sondern eine Reihe von Kriterien
Allerdings ist es in der Praxis gar nicht so einfach, für Rechtssicherheit zu sorgen. Denn juristisch gibt es keine klare Definition, was genau ein Selbstständiger ist. Stattdessen entscheiden die Sozialgerichte mittels einer ganzen Reihe von Kriterien: Kann sich der Mitarbeiter seine Arbeitszeit selbst einteilen? Handelt er wie ein Unternehmer, trifft er also eigene Entscheidungen und trägt ein Unternehmerrisiko? Wirbt er für seine Tätigkeiten, etwa in Anzeigen oder mit einer Website? „Selbstständige sind in der Regel für mehrere Auftraggeber tätig“, erklärt die D.A.S. Expertin. „Es gibt allerdings auch Freie, die überwiegend von nur einem Unternehmen abhängig sind.“ Diese Mitarbeiter werden als arbeitnehmerähnliche Selbstständige bezeichnet (§ 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI), sofern sie selbst keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, die mehr als 400 Euro im Monat verdienen. Bei den Arbeitnehmerähnlichen gelten besondere Bestimmungen: Sie haben im Gegensatz zu den „richtigen“ Freien Anspruch auf bezahlten Urlaub (§ 2 Bundesurlaubsgesetz). Zudem sind sie in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig, nicht jedoch in den anderen Zweigen der Sozialversicherung. Die Beiträge müssen sie allerdings in voller Höhe alleine zahlen.

Anfrageverfahren sorgt für Rechtssicherheit
Ein Scheinselbstständiger dagegen ist ein Mitarbeiter, der seinem Vertrag zufolge selbstständige Arbeitsleistungen erbringt, tatsächlich aber wie ein abhängig Beschäftigter arbeitet. „Die Grenze zwischen Selbstständigkeit und Scheinselbstständigkeit verläuft fließend“, meint die D.A.S. Juristin. Eine Möglichkeit ist es, das Beschäftigungsverhältnis ungefähr einen Monat nach Arbeitsantritt des Selbstständigen zu klären. Dazu können die Beteiligten gemäß § 7a I SGB IV ein Anfrageverfahren, teilweise auch als Statusfeststellungsverfahren bezeichnet, beantragen. Diese Anfrage ist jedoch nur möglich, solange die Sozialkassen ihrerseits noch kein Verfahren eingeleitet haben. Ansprechpartner ist die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund. Deren Gutachter stellt rechtsverbindlich fest, ob eine saubere Selbstständigkeit vorliegt oder nicht. Wenn die Entscheidung negativ ausfällt, kann sich der Arbeitgeber immer noch überlegen, was er jetzt tun möchte: Benötigt er den Mitarbeiter weiterhin, kann er ihn einstellen. Andernfalls muss das Beschäftigungsverhältnis beendet werden. „In der Praxis soll die Clearingstelle jedoch häufig gegen eine Selbstständigkeit entscheiden“, so die D.A.S. Expertin und empfiehlt unter Umständen eine kompetente unabhängige Rechtsberatung.

Bloß keine festen Arbeitszeiten im Vertrag festhalten!
Die Betriebsprüfer der Sozialversicherungen bewerten bei ihren Überprüfungen vor Ort die Gesamtsituation des Mitarbeiters. Daher empfiehlt sich schon bei der Gestaltung des Vertrages über die Zusammenarbeit große Sorgfalt. „Vermieden werden sollten alle Formulierungen, die auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis schließen lassen“, rät Anne Kronzucker. Dazu gehört vor allem das Weisungsrecht des Arbeitgebers, aber auch die Pflicht zur Anwesenheit im Betrieb während der Arbeitszeiten oder ein Wettbewerbsverbot. Generell stehen bei freien Mitarbeitern Dienst- (§ 611 BGB) oder Werkverträge (§ 631 BGB) zur Auswahl. Der wesentliche Unterschied ist, dass ein Werkvertrag genau festlegt, welche konkrete Leistung erbracht, welcher Erfolg also erzielt werden muss. Ein Dienstvertrag dagegen verpflichtet den freien Mitarbeiter nur, eine bestimmte Dienstleistung zu verrichten – unabhängig vom Erfolg (BGH, Az. X ZR 27/01). Auch hier lohnt sich also genaues Hinschauen. Doch die Abgrenzung fällt oft schwer, denn welche Bezeichnung im Vertrag steht, ist juristisch nebensächlich. Vielmehr ist der Wille der beiden Parteien ausschlaggebend (§ 133 BGB). Ob also ein Werkvertrag oder ein Dienstvertrag vorliegt, ist damit Auslegungssache und muss von den Gerichten im Einzelfall entschieden werden.
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Pressemitteilungen

Darf die Vertretung von Apothekern nur im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses erfolgen?

Oder kann sie auch von Freien Mitarbeitern auf der Basis eines Honorarvertrages geleistet werden? Welche Nachteile sind im Falle einer Vertretung durch Freie Mitarbeiter denkbar?

1. Ausgangslage

Gemäß § 1 des Gesetzes über das Apothekenwesen (Apothekengesetz – ApoG) ist der Betrieb einer Apotheke erlaubnispflichtig. Die Erlaubnis gilt nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume. Gemäß § 2 Abs. 2 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken (ApoBetrO) hat der Apothekenleiter die Apotheke persönlich zu leiten. Er ist dafür verantwortlich, dass die Apotheke unter Beachtung der geltenden Vorschriften betrieben wird. Gemäß § 2 Abs. 5 ApoBetrO muss sich der Apothekenleiter, sofern er seine Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke vorübergehend nicht selbst wahrnimmt, durch einen Apotheker vertreten lassen. Die Vertretung darf insgesamt drei Monate im Jahr nicht überschreiten, sofern die zuständige Behörde die Vertretung über diese Zeit hinaus nicht ausdrücklich genehmigt hat. Der Vertreter darf im Laufe des Jahres für verschiedene Apotheker tätig werden, solange nicht bei den einzelnen Apothekern die jeweilige höchstzulässige Vertretungszeit überschritten wird.

2. Streitstand

Übereinstimmung herrscht zunächst insoweit, als eine solche Vertretung unproblematisch im Rahmen eines (befristeten) Arbeitsverhältnisses erfolgen kann.

Meinungsverschiedenheiten gibt es in Literatur und Rechtssprechung darüber, ob die Vertretung auch im Rahmen einer Beschäftigung als Freier Mitarbeiter mit Honorarvertrag erfolgen darf.

Dies wird teilweise abgelehnt (Mecking, AWA 15.10.2010, S. 8 ff.). Die ablehnende Auffassung wird im wesentlichen damit begründet, dass der Apotheker dem Erfordernis einer persönlichen Leitung aus § 2 Abs. 2 ApoBetrO genügen muss. Dieser Anforderung könne der Apothekenleiter nur dadurch entsprechen, dass im Falle einer Vertretung alle übertragenen Betriebsabläufe weisungsgebunden abgewickelt werden (Mecking, AWA 15.10.2010, S. 8 ff.). Dies wiederum könne nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geschehen. Im Rahmen eines Honorarvertrages sei eine derartige Weisungsgebundenheit nicht herzustellen, da der Apotheker an den vorher bestimmten Arbeitsort, an die Arbeitzeiten sowie die festgelegten Aufgaben gebunden sei. Der Vertreter müsse seine Arbeitsleistung zudem persönlich erbringen und habe keinerlei wirtschaftliche Verantwortung für die Apotheke.

Gestützt wird diese Auffassung außerdem auf Beschlüsse des Landgerichts Verden vom 8.10.2009 und vom 25.11.2009, (Geschäftszeichen 2 S 154/09, www.iww.de, Abrufnummer: 101147), welche sich wiederum ohne nähere Auseinandersetzung auf Entscheidungen der Finanzgerichtsbarkeit (BFH, 20.02.1979 – VIII R 52/77, BStBl II 1979, 414; FG München, 23.07.2002 – 2 K 3177/01; EFG 2002, 1513) berufen.

Andere Auffassungen in der Literatur sehen jedenfalls die pauschale Forderung nach einer Vertretung nur im Anstellungsverhältnis als unzutreffend an und fordern eine Betrachtung des Einzelfalls (Ureta, Apothekerberater 5/2010, S.11 ff.).

3. Bewertung

Soweit eine Vertretung durch Honorarvertrag als generell unzulässig abgelehnt wird, tragen die hierfür aufgeführten Begründungen das Ergebnis nicht. Auch durch einen Honorarvertrag können alle zur Einhaltung der gesetzlichen Grundlagen notwendigen Verpflichtungen auf den Auftragnehmer wirksam übertragen werden. Die Verpflichtung, die Vorschriften des Apothekengesetzes und der Verordnung über den Betrieb von Apotheken einzuhalten, dürfte sich bereits aus dem Wesen des Vertrages als solchem ergeben. Sicherheitshalber kann diese Verpflichtung durch einen pauschalen Zusatz (z.B.: Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Vorschriften des Apothekengesetzes und der Verordnung über den Betrieb von Apotheken einzuhalten und für deren Einhaltung durch Angestellte und sonstige Mitarbeiter zu sorgen, auch soweit diese Verpflichtungen den Apothekeninhaber treffen.) sichergestellt werden.

Die Apothekenbetriebsordnung sieht die vorübergehende Vertretung für Krankheits- oder Urlaubsfälle vor. Gerade in diesen Situationen ist der Inhaber aber nicht persönlich vor Ort. Regelmäßig wird der Auftraggeber für die Zeit der Vertretung hauptsächlich daran interessiert sein, dass das Geschäft während seiner Abwesenheit ohne große Einbußen und Schäden und vor allem ohne Gesetzesverstöße weitergeführt wird. Zu ständigen konkretisierenden Weisungen und entsprechender Kontrolle wird der Inhaber schon aufgrund seiner Abwesenheit nicht in der Lage sein. Daher spricht die gesetzlich ausdrücklich zugelassene Möglichkeit der Vertretung in diesen Fällen sogar eher gegen eine gesetzgeberische Festlegung auf eine ausschließlich arbeitsvertraglich gestaltete Vertretung.

Die in diesem Zusammenhang von den Vertretern der gegensätzlichen Auffassung zitierten Beschlüsse des Landgerichts Verden vom 8.10.2009 und vom 25.11.2009, (Geschäftszeichen 2 S 154/09, www.iww.de, Abrufnummer: 101147), berufen sich ohne nähere Auseinandersetzung mit der eigentlichen Thematik auf eine uralte Entscheidung des Bundesfinanzhofes (BFH, 20.02.1979 – VIII R 52/77, BStBl II 1979, 414). Der Bundesfinanzhof hatte damals eine konkrete Fallkonstellation zu entscheiden, in der sowohl der Apothekeninhaber, als auch der vertretende Apotheker ausdrücklich eine Vertretung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses wollten, hierzu einen Arbeitsvertrag schlossen und Lohnsteuer abführten. Insoweit folgerichtig kommt der BFH (übrigens anders als Finanzamt und Finanzgericht) zu dem Ergebnis, dass in diesem Fall ein Arbeitsverhältnis (was auch sonst?) vorlag. Hier haben wir es aber genau mit dem umgekehrten Fall zu tun, dass die Vertragsparteien gerade kein Arbeitsverhältnis begründen wollen, keine Lohnsteuer abführen und keinen Arbeitsvertrag schließen. Sie schließen einen Honorarvertrag. Die Unzulässigkeit der Vertretung durch Honorarkräfte kann also jedenfalls nicht auf die zitierte BFH-Entscheidung gestützt werden. Da das Landgericht Verden seinerseits zur Begründung nur auf die BFH-Entscheidung verweist, helfen auch diese Entscheidungen nicht weiter. Aus Gesetzeswortlaut und Sinn und Zweck der Regelung lässt sich, wie oben ausgeführt, eine Pflicht zur Anstellung der Vertretungskräfte ebenfalls nicht herleiten.

4. Umgang mit Zweifelsfällen

Aufgrund der derzeitigen unterschiedlichen Auffassungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die eine oder andere Kammer die aus hiesiger Sicht unzutreffende Auffassung zu eigen macht und in der Vertretung mittels Honorarvertrag einen Verstoß gegen apothekenrechtliche Vorschriften sieht. Solche Verstöße können von der Kammer berufsrechtlich geahndet werden. Sicherheit bringt hier nur eine vorherige Anfrage bei der Kammer. Um hier nicht unnötigerweise auf Probleme aufmerksam zu machen, kann man einen Kollegen bitten, nachzufragen.

5. Vorsicht vor steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Nachteilen

Soweit ein Vertreter im Rahmen des Honorarvertrages verpflichtet wird, die Vorschriften des Apothekengesetztes und der Apothekenbetriebsordnung einzuhalten, dürfte allein dieser Umstand und die sich daraus zwingend ergebenden Folgen keine Rückschlüsse auf den Status zulassen. Das Bundesarbeitsgericht urteilt in ständiger Rechtssprechung, dass Vorgaben die zur Erfüllung der übernommenen Aufgaben zwingend erforderlich sind, allein nicht den Status eines Arbeitnehmers begründen, wenn zwischen den Vertragsparteien ein freies Mitarbeiterverhältnis gewollt war (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 20.05.2009 zum AZ: 5 AZR 31/08 -juris-).

Entscheidend für die Bewertung des Vertragsverhältnisses ist also nicht die Tatsache, dass eine Apothekenvertretung erfolgt, sondern die Art, wie der Honorarvertrag im Einzelfall tatsächlich durchgeführt wird.

Hierbei besteht leider keine einheitliche Handhabung durch die Arbeits-, die Sozial-, und die Finanzgerichte.

Das Bundesarbeitsgericht stellt zunächst den von den Vertragsparteien geschlossenen Vertrag in den Vordergrund. Der Abschluss eines Arbeitsvertrages führt immer zur Anwendung von Arbeitsrecht. Wurde ein Honorarvertrag geschlossen, kann trotzdem tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn tatsächlich eine starke Weisungsbindung hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Art, Ort und Zeit der Arbeitsleistung besteht und zudem eine gewisse Eingliederung in den Betrieb erfolgt.

Jedenfalls dann, wenn die Tätigkeit konkret nach Weisung erfolgt und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers festzustellen ist, sind deutliche Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung gegeben. Wie oben ausgeführt, reicht hierzu nicht allein die Verpflichtung, die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Vielmehr spricht gerade die dargestellte typische Vertretungssituation und der Auftritt des Vertreters am Markt eher für ein echtes freies Mitarbeiterverhältnis.

Im Einzelfall kann sich dies aber auch ganz anders darstellen. Das gilt insbesondere dann, wenn, wie in der Praxis leider immer wieder zu beobachten, im „Honorarvertrag“ umfangreich konkrete Weisungsrechte, Urlaubsansprüche o. ä. vereinbart werden.

Sicherheit bringt jeweils nur eine Statusanfrage bei der Deutschen Rentenversicherung Bund. Allerdings scheint das insbesondere bei der Kürze der Vertretungsverhältnisses kaum praktikabel.

6. Fazit

Aus den gesetzlichen Vorgaben lässt sich nicht herleiten, dass die Vertretung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgen muss. Leider scheint aber eine solche Auffassung aufgrund irriger Urteilsinterpretationen weit verbreitet. Absolute Sicherheit bringt derzeit nur eine Anfrage bei der jeweiligen Kammer.

Unbedingt bedacht werden sollte auch die Beurteilung des Vertragsverhältnisses aus arbeitsrechtlicher, sozialversicherungsrechtlicher und steuerlicher Sicht. Diese muss nicht einheitlich ausfallen.

Wer ganz ruhig schlafen will, muss den Vertreter anstellen oder eine Statusanfrage durchführen. Sicher ist, dass die Vertragsparteien mit dieser Rechtslage nicht immer glücklich sein werden. Sie ist traurige Folge der derzeitigen allgemeinen Rechtsunsicherheiten im Bereich der Beschäftigung freier Mitarbeiter. Warum der Gesetzgeber bei der ansonsten herrschenden allgemeinen Regulierungswut gerade in diesem wichtigen Bereich untätig bleibt und deutschlandweit hunderttausende Beschäftigungsverhältnisse in zweifelhaftem Status belässt, bleibt unklar.

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Alexander Bredereck, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht

19.10.2011

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Pressemitteilungen

Können Freie Mitarbeiter, bzw. Freelancer (z.B. Journalisten, Rechtsanwälte, Schauspieler, Architekten, Ärzte) bei einer Kündigung des Vertragsverhältnisses eine Abfindung beanspruchen?

Ein Beitrag von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin

In vielen Berufsgruppen (z.B. bei Journalisten, Rechtsanwälten, Schauspielern, Architekten und Ärzten) ist es nahezu üblich, dass Mitarbeiter als sogenannte Freie Mitarbeiter, auch Freelancer genannt, beschäftigt werden. Häufig sind diese Mitarbeiter als sogenannte Scheinselbständige eigentlich Arbeitnehmer. Wird das Vertragsverhältnis vom Arbeitgeber gekündigt, genießen Arbeitnehmer im Gegensatz zu echten Freien Mitarbeitern Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

1. Warum zahlen Arbeitgeber auch Freien Mitarbeitern im Falle einer Klage häufig eine Abfindung?

Freie Mitarbeiter genießen keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Der Arbeitgeber kann unter Beachtung der vertraglich vereinbarten, bzw. der gesetzlichen Kündigungsfrist unproblematisch das Vertragsverhältnis beenden. Deshalb wird er in der Regel auch keine Abfindung zahlen.

Häufig wird allerdings übersehen, dass viele in der Praxis als Freie Mitarbeiter beschäftigte tatsächlich Arbeitnehmer sind. Erheben diese Mitarbeiter innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht, hat der Arbeitgeber in der Regel nur zwei Möglichkeiten: Entweder er lässt sich auf einen sehr gefährlichen Rechtsstreit ein, oder er zahlt eine Abfindung. Verliert der Arbeitgeber das Verfahren, muss er den Arbeitnehmer weiterbeschäftigen. Er muss ihm den Lohn für die Zeit des Verfahrens nachzahlen und er muss rückwirkend für vier Jahre die Beiträge zur Sozialversicherung leisten. Da kommen schnell gewaltige Beträge zusammen. Um dieses Risiko zu vermeiden, wird der Arbeitgeber in der Regel eine Abfindung (Regelwert: ein halbes Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr, häufig wesentlich mehr) anbieten. Es macht also einen enormen Unterschied ob man als Freier Mitarbeiter oder als Arbeitnehmer einzustufen ist.

2. Woran kann man erkennen, ob man Arbeitnehmer ist?

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG Urteil vom 20.5.2009, Az: 5 AZR 31/08, zitiert nach juris).

3. Tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblich

Entscheidend ist immer die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses. Hier kommt es dann auf nachfolgende Kriterien an: Je mehr Kriterien erfüllt sind, desto eher kann man von dem tatsächlichen Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ausgehen.

· Zeitliche Weisungsbindung

Zeitliche Weisungsbindung ist gegeben, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich „zugewiesen“ werden (vgl. LAG München, Urteil vom 11.6.2010, AZ.5 Sa 582/09 -juris-).

Auch die Einbindung in Dienst- und Urlaubspläne ist ein klares Indiz für die zeitliche Weisungsgebundenheit.

· Örtliche Weisungsbindung

Örtliche Weisungsbindung liegt vor, wenn der Mitarbeiter seine Arbeiten an einem bestimmten, vom Auftraggeber vorgegebenen Ort, z.B. im Büro des Auftraggebers verrichten muss. Örtliche Weisungsbindung kann aber auch bestehen, wenn der Arbeitnehmer zwar zu Hause arbeiten darf, dort aber auch immer anwesend sein muss.

· Fachliche Weisungsbindung

Hier ist relevant, inwieweit sich der Auftraggeber in die inhaltliche Arbeit einmischt und wie konkret die Vorgaben für die Ausführung der Arbeiten sind. Insbesondere, wenn es viele verschiedene Möglichkeiten gibt, die Arbeitsleistung zu erbringen, deuten strenge Vorgaben auf eine fachliche Weisungsgebundenheit und damit auf eine Arbeitnehmereigenschaft.

· Kein eigenes Auftreten am Markt

Wenn der sogenannte Freie nicht in nennenswertem Umfang am Markt tätig ist, spricht auch dies für eine Scheinselbständigkeit.

· Vorgesetzter von Arbeitnehmern

Vorgesetzte von Arbeitnehmern sind immer selbst Arbeitnehmer. Das Landesarbeitsgericht Köln hat in einem solchen Fall entschieden, dass Mitarbeiter mit Weisungsbefugnis für Arbeitnehmer ihre Leistung grundsätzlich nicht im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbringen können, da es kaum realisierbar sei, eine Führungsaufgabe, die den Stelleninhaber notwendigerweise in die Organisation des Arbeitgebers einbindet, weisungsunabhängig auszuüben. Ein Abteilungsleiter, der gegenüber der Belegschaft im Auftrag des Arbeitgebers dessen Direktionsrecht auszuüben hat, ist dessen Arbeitnehmer (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 12.01.2010, Aktenzeichen: 12 Sa 429/09, -juris-).

· Vergleichbare Tätigkeiten werden im Betrieb von Arbeitnehmern erledigt

Werden vergleichbare Tätigkeiten im Betrieb von Arbeitnehmern erledigt, ist auch dies ein Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft.

4. Beweisschwierigkeiten

In Zeiten moderner Kommunikationsmittel lässt sich die Weisungsgebundenheit und damit die Arbeitnehmereigenschaft oft gut nachweisen, da Anweisungen häufig per Mail gegeben werden. Gerade wenn die Arbeitsanweisungen sehr ins Detail gehen, deutet dies auf eine Weisungsgebundenheit des Mitarbeiters.

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Alexander Bredereck, Berlin
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